TJBA 02/09/2022 -Fch. 8028 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.170 - Disponibilização: sexta-feira, 2 de setembro de 2022
Cad 2/ Página 8028
07450812420218070001 1435468, Relator: Vera Andrighi, Data de Julgamento: 29/06/2022, 6ª Turma Cível, Data de Publicação:
26/07/2022)
Assim, a recusa da ré em realizar o procedimento cirúrgico, sob alegação de que não estaria coberto contratualmente e nem
previsto no rol da ANS, quando a moléstia tem cobertura, constituiu-se em limitação abusiva afrontosa aos princípios da boa-fé
e da função social do contrato, conforme antigo precedente do STJ: “o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão
cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente”. (AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013).
Nesse contexto, são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam restrições à categoria de doenças cobertas, já que o
art. 51, I do CDC estabelece a nulidade das cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
Outrossim, sendo a expectativa do consumidor no sentido da integral assistência para o devido tratamento da doença, cláusulas
restritivas, que que o limite, atentam contra esta expectativa legítima.
Saliente-se que, quando a autora aderiu ao referido contrato de saúde, o fez, evidentemente, para se resguardar e ter como
garantia atendimento médico, principalmente nos momentos em que mais necessitasse.
Dessa forma, considerando que o contrato de plano de saúde em foco assegura a cobertura da doença que acomete a autora e
que tal foi indicado por médico especialista, restou despropositada e ilegal a negativa da cobertura do tratamento, devendo ser
declarada nula a cláusula contratual que o limita e condenada a acionada à obrigação de autorizar a sua cobertura, confirmando-se a tutela de urgência outrora concedida.
DO DANO MATERIAL
Pugna a autora pela condenação da acionada à restituição de valores eventualmente desembolsados durante o curso da presente ação. Contudo, deixou de demonstrar a sua ocorrência, de modo que o pleito deve ser julgado improcedente neste ponto, eis
que o dano material não se presume, devendo ser comprovado o efetivo prejuízo patrimonial, nos termos do art. 944, do Código
Civil : “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
Não se desincumbiu a autora do seu ônus probatório quanto ao fato constitutivo do seu direito, não sendo o caso de inversão
daquele, já que se trata de prova de fácil produção, não se enquadrando nos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC. Portanto, o pedido
de dano material deve ser julgado improcedente.
DO DANO MORAL
Quanto ao pleito de pagamento de indenização por danos morais, em razão da negativa da autorização para a cobertura da
cirurgia, tem-se que tal tipo de recusa por si só, não enseja compensação moral.
Sobre o dano moral, a legislação pátria é clara e precisa, preconizando a Carta Magna em seu art. 5º, V, in verbis que: “[...] é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem [...]”. Assegura, ainda, a Constituição Federal no artigo 5.º, X, que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
E ainda sobre a questão, temos a regra do art. 927 do atual Código Civil: “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”.
O art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, ao disciplinar a matéria, por sua vez, assegura: “[...] a efetiva prevenção
e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” por atos ilícitos, como o do presente caso. (grifos
nossos)
O dano moral deve ser entendido, portanto, como um abalo que alguém sofreu em virtude de ato ilícito praticado por outrem e
que veio a lhe lesionar direito personalíssimo. E o ato ilícito entendido como aquele que é praticado em desacordo com o ordenamento jurídico, causando dano a outrem e fomentado o dever de repará-lo.
Impende pontuar, porém, que no ordenamento jurídico pátrio existem duas espécies de responsabilidade que geram, por sua
vez, consequências distintas. Pela responsabilidade objetiva o causador do dano é responsabilizado independentemente de culpa, entendendo-se como tal a culpa em sentido estrito e o dolo. Já a responsabilidade subjetiva, ou dependente de culpa, impõe
para a sua configuração a existência de dolo ou culpa, nas suas modalidades imperícia, imprudência ou negligência.
No caso em comento, estamos no âmbito da responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e art.
14 do Código de Defesa do Consumidor.
E, da análise dos autos, verifica-se que a falta de autorização para a cobertura do procedimento adveio de interpretação contratual divergente, diante do argumento de que o tratamento não se encontra listado no rol dos procedimentos da ANS.
Incabível, pois, a pretensão em tela, visto que não evidenciada, a rigor, falha no serviço, na negativa de tratamento, uma vez
que, conforme analisado, a parte ré pautou a sua justificativa em interpretação do contrato e da legislação aplicável (Resolução
Normativa nº 428).
Nesse sentido, o réu ao negar cobertura de tratamento com base em interpretação jurídica, ainda, que distinta da adotada por
este Juízo, afasta a pretensão indenizatória. Sobre o tema cite-se elucidativo acórdão do TJSP nesse sentido:
Nº 1004449-88.2016.8.26.0368 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio
eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação - Monte Alto - Apte/Apdo: Unimed do Estado de São Paulo - Federação Estadual das Cooperativas Medicas - Apda/Apte: Thiany da Silva Santos (Justiça Gratuita) - Magistrado (a) Hamid Bdine - Negaram provimento aos recursos. V. U. - APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. AUTORA
DIAGNOSTICADA COM QUADRO DE DORSALGIA CRÔNICA AGUDIZADA E HIPERTROFIA MAMÁRIA ACENTUADA. PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA DE MAMOPLASTIA REDUTORA NÃO ESTÉTICA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NÃO PREVISTO
NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. PRESCRIÇÃO DO TRATAMENTO QUE COMPETE AO MÉDICO ESPECIALISTA, E NÃO
À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. SÚMULA 102 DO TJSP. DEVER DE CUSTEIO DO
PROCEDIMENTO MANTIDO. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECUSA FUNDADA EM DISCUSSÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SITUAÇÃO QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO ABORRECIMENTO OU DISSABOR COTIDIANO. AUSÊNCIA DE LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
RECURSOS IMPROVIDOS. ART. 1007 CPC - EVENTUAL RECURSO - SE AO STJ: CUSTAS R$ 174,23 - (GUIA GRU NO SITE
ht tp //w w w . stj.jus.br) - RESOLUCAO Nº 2 DE 01/02/2017 DO STJ; SE AO STF: CUSTAS R$ 181,34 - GUIA GRU - COBRAN-