TJSP 15/08/2012 -Fch. 2619 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quarta-feira, 15 de Agosto de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano V - Edição 1246
2619
foi representada pelo mesmo advogado que defende o réu JOSE ROBERTO FERNANDES OUBIÑA na ação civil pública 2037/08
em curso perante essa vara, sendo que o engenheiro sócio da ré é o mesmo que assinou como responsável técnico pela
empresa vencedora do certame, qual seja, João Cássio Martins de Souza Santos Filho. Evidente que não são meras
coincidências. Assim, é evidente que havia conluio para a empresa fosse vencedora no certame, dirigindo as licitações, em
evidente fraude ao erário e à lei. Embora não haja obrigatoriedade em convidar para as licitações na modalidade carta-convite
apenas empresas cadastradas pelo município, certo é que tal prática não pode servir para fraudar a lei. Optando por convidar
empresas não cadastradas na municipalidade, deve a comissão de licitação se certificar da regularidade com maior rigor, o que
não ocorreu no presente caso. Embora a obra tenha sido concluída, a lesividade ao patrimônio público é evidente, na medida
em que, ao inviabilizarem a competição e concorrência, os requeridos impediram a formatação de um contrato mais vantajoso
para a administração pública para os consumidores e usuários do bem. Não há duvida da responsabilidade do Prefeito em tal
ato, pois ainda que não participe pessoalmente dos tramites do procedimento licitatório, tem responsabilidade pela escolha dos
agentes realizadores dessa tarefa. Foi o Alcaide que nomeou a comissão de licitação (fls. 79), que homologou e adjudicou o
objeto da licitação à empresa vencedora (fls. 110), bem como que determinou os pagamentos durante as obras (fls. 116). Assim,
na condição de Prefeito Municipal deve proceder de forma a assegurar a observância dos princípios da legalidade, publicidade,
moralidade e impessoalidade, bem como agir na forma da lei. Pelo contrario, o réu se descuidou de seu mister, atestando de
forma irresponsável e mentirosa a abertura, a adjudicação e a homologação de licitação fraudulenta. O município de Francisco
Morato não tem dimensões suficientes para justificar a existência de uma máquina administrativa complexa, de forma a afastar
do chefe do executivo a possibilidade de fiscalizar seus secretários. Esse é o entendimento jurisprudencial sobre a conduta do
alcaide: “Os secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e
imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por
conseqüência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da maquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito
desconhecesse a liberação ilegal dos pagamentos. Recursos improvidos” (R. Apelação 258.579-5/7, Rel Laerte Sampaio, D.J.
14/09/2004) Com relação aos membros da comissão de licitação também não há que se falar em inocência, vez que estes
participaram pessoalmente de cada ato fraudulento realizado para dar forma legal a uma contratação realizada sem a observância
da lei e dos princípios da administração pública. Estes têm obrigação de verificar a legalidade de tal procedimento, uma vez que
foram nomeados pelo Prefeito Municipal para a realização de tal mister. É evidente que possuem o dever de verificar a real
existência das empresas que participam de licitação, pois do contrário sequer seria necessária sua nomeação. Precisam verificar
não apenas a regular entrega da documentação, como também sua efetiva existência e autenticidade apta a gerar a contratação
com o poder público municipal. No presente caso toda a documentação apresentada era falsa, o que revela o dolo da conduta.
Os réus responsáveis pelo certame exercem função pública e nessa qualidade lidam com a gestão de recursos públicos que
pertencem a todos os cidadãos de Francisco Morato. Tem o dever de agir com diligência, observando os princípios da moralidade,
legalidade e impessoalidade e não podem pretender se eximir das obrigações que lhes são próprias. Com relação as empresas
e aos réus sócios das empresas também restou comprovada suas responsabilidades, haja vista que todos compactuaram para
a feitura do processo licitatório fraudulento, pois realizaram a obra à municipalidade sem terem participado de licitação, sendo
beneficiados com o contrato firmado sem a exigida concorrência. É flagrante, pois, a infringência aos princípios da legalidade,
publicidade, impessoalidade e moralidade pelo réu. Parte dos réus é agente público nos termos do art. 2o da Lei nº 8.429/92.
Também era no tempo dos fatos e ainda é atualmente o ex-prefeito, eis que exercia, mediante remuneração, mandato eletivo de
Prefeito do Município de Francisco Morato. A Constituição Federal e a lei de improbidade administrativa impõem aos agentes
públicos de qualquer nível ou hierarquia o dever de zelar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. Tais princípios não são meras recomendações aos agentes
públicos, mas verdadeiro dever para com a administração, já que o cargo que exercem possui o objetivo precípuo de atingir
finalidades públicas e jamais interesses pessoais daqueles que ocupam o cargo. Violado foi o princípio da legalidade, basilar do
regime jurídico-administrativo, típico do Estado de Direito, uma vez que os requeridos, infringiram as regras esculpidas pela Lei
n° 8666/93, sendo que, contratou-se empresa para a realização de serviços sem o devido processo licitatório. Ainda forjaram a
realização de tal procedimento, frustrando a licitude do mesmo. Sobre o princípio da legalidade, leia-se: “É em suma: a
consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a
atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. ...ele é a
tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro
normativo que embargue favoritismo, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso
mesmo impessoal, a lei, editada pois pelo Poder Legislativo -...- garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a
concretização desta vontade geral” (Celso A. Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo, 5a edição, p. 49). Ensina a
Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, em Direito Administrativo: “Legalidade - Este princípio, juntamente com o de controle
da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos
direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa
que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade...a vontade da Administração é a que
decorre da lei.” (7a edição, p. 61). No que tange ao princípio da moralidade leciona Hely Lopes Meirelles que: “A moralidade
administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrado” que, no dizer de Franco Sobrinho, “é aquele que,
usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum...” E conclui o
renomado autor dizendo “...daí por que o TJSP decidiu, com inegável acerto, que “o controle jurisdicional se restringe ao exame
a legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como
também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.(in op. Cit. Pg. 85, grifo nosso)” Diante disso, tem-se que a
conduta dos requeridos foi dotada de imoralidade, vez que ficou claro que a realização da licitação fraudulenta foi a maneira que
encontraram para justificar a realização do contrato e o pagamento da empresa sem que houvesse efetivo procedimento
licitatório para julgamento da melhor proposta, com vista no interesse público. Há também imoralidade por parte dos demais
acusados, pois foram beneficiados com o contrato, sem que tivesse participado de licitação. Além disso, ainda que tenha
prestado os serviços ante da contratação a pedido da municipalidade, a violação aos princípios constitucionais esta presente,
pois esta não concorreu com outras empresas também capazes de realizar o serviço. Há no caso também lesão ao princípio da
impessoalidade, pois não houve tratamento igualitário na relação com o poder público, pois todos já estavam conluiados para
que a ré COSTA E SILVA LTDA. vencesse a licitação. Portanto, é cristalina a lesividade na conduta dos réus. Comprovada a
ilegalidade, a lesividade, a falta de honestidade e a afronta a moralidade nos atos praticados pelos réus, impõe-se a procedência
do pedido, uma vez que a conduta está prevista no artigo 10, incisos XI e XII a artigo 11, inciso I da Lei no 8.429/92, que
relaciona os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário e que atentam contra a administração pública.
Assim, levando-se em consideração as diretrizes do parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, bem como a conduta dos
requeridos que exercem função pública e violaram diversos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º